Wer auf seiner Website Cookies und andere Technologien einsetzt, um das Nutzungsverhalten zu analysieren und Werbung gezielter ausspielen zu können, benötigt hierfür eine vorherige Einwilligung des Users. Diese wird heute über sogenannte Cookie Consent Management Plattformen (CMP) bzw. “Cookie Banner” eingeholt. Die konkrete Ausgestaltung dieser Banner ist nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt und zwischen Datenschützern und Website-Betreibern umstritten: Letztere versuchen, durch eine entsprechende Gestaltung (“Nudging”, z.B. durch farbliche Hervorhebung des “Akzeptieren” Buttons) eine möglichst hohe Zustimmungsrate zu erzielen. Nachdem das Landgericht Rostock dieser Methode bereits 2020 einen ersten Riegel vorgeschoben hatte, macht das Landgericht München I nun in einer bemerkenswert umfangreichen Entscheidung deutlich, dass “Tricksereien” hier in aller Regel zur Unwirksamkeit der Einwilligung führen. 

Gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 TTSGO ist die Speicherung von Informationen (z.B. in Cookies) oder der Zugriff auf solche Informationen auf dem Endgerät des Nutzers nur zulässig, wenn der Nutzer hierin vorab eingewilligt hat. Wie die Einwilligung zu erfolgen hat, richtet sich nach den Vorgaben der DSGVO. Insbesondere muss die Einwilligung freiwillig und in informierter Weise erfolgen (Erwägungsgrund 32 zur DSGVO). Klar ist: Wird der Website-Besucher durch die Gestaltung des CMP manipuliert, ist die Einwilligung nicht “freiwillig” und damit unwirksam. Aber wo verläuft die Grenze zwischen zulässiger Gestaltung und unzulässiger Manipulation? Das LG Rostock hatte mit Urteil vom Urteil vom 15.09.2020, Az. 3 O 762/19, festgehalten, dass eine Einwilligung unwirksam sei, wenn das Ablehnen von Cookies erst auf einer zweiten Ebene oder mittels eines grau hinterlegten (und deshalb nicht als gleichwertige Auswahloption erkennbaren) Buttons möglich ist (wir hatten berichtet).

Nun legte das LG München I mit einer bemerkenswert umfangreichen und technisch detaillierten Entscheidung nach (Urteil vom 29.11.2022, Az. 33 O 14766/19). Die Luft für “Nudging” wird immer dünner.

Gegenstand des Verfahrens war eine Klage des Bundesverbandes der Verbraucherzentralen, welcher den Betreiber des Nachrichtenportals FOCUS Online wegen dessen CMP abgemahnt hatte:

Das LG München I erklärte die so abgefragte Einwilligung für unwirksam. Entscheidend sei, dass das Verweigern der Einwilligung mit einem größeren Aufwand verbunden sei, als die Zustimmung. Zwar erscheine dieser Mehraufwand als verhältnismäßig gering. Gleichwohl sei ein solcher zusätzlicher Aufwand “angesichts der im Internet gerade üblichen Schnelligkeit und geringen Aufmerksamkeit der Nutzer” nicht unerheblich. Das Gericht stellt also ausdrücklich auf die Trägheit und mangelnde Aufmerksamkeit von Internetnutzern ab, welche sich Website-Betreiber durch “Nudging” gerade zum Vorteil machen möchten.

Konkret werteten die Richter eine ganze Reihe von Umständen:

• Auf der ersten Seite des CMP (siehe Abbildung) konnte die Einwilligung nur in vollem Umfang erteilt oder durch Betätigung der Schaltfläche „Einstellungen“ eine gesonderte Auswahl getroffen werden.
• Die Schaltfläche “Akzeptieren” war durch die blaue Markierung optisch in den Vordergrund gerückt. Hierdurch sei “für den Nutzer offensichtlich (…), dass deren Betätigung die schnellste Möglichkeit darstellt, die Webseite zu nutzen”.
• Auch der Umstand, dass ein Besucher die Webseite der Beklagten nicht ohne weitere Interaktion mit der CMP nutzen konnte, spreche gegen eine freiwillige Entscheidung.
• Auf der ersten Ebene sei allein aus dem Fließtext ersichtlich, dass die Einwilligung auch abgelehnt werden kann. Ob eine Ablehnung mit Nachteilen oder Mehraufwand verbunden ist, könne der Nutzer dagegen nicht erkennen.
• Jedenfalls ist eine Verweigerung der Einwilligung erst nach Betätigung der Schaltfläche „Einstellungen“ auf einer zweiten Ebene der CMP möglich und damit mit mehr Aufwand als das bloße „Akzeptieren“ der Datenverarbeitung verbunden.
• Auf der zweiten Ebene gebe es eine Vielzahl von Einstellungsmöglichkeiten, was das Verweigern der Einwilligung zusätzlich erschwere. Auch hier werde die Schaltfläche „Alle Akzeptieren“ sowohl aufgrund der farblichen Gestaltung als auch durch ihre Positionierung und Größe nochmals hervorgehoben, während die Schaltfläche „alle ablehnen“ in Größe und Gestaltung dagegen unauffällig gehalten sei.

Interessant: Das Gericht hält ausdrücklich fest, dass es für eine unterschiedliche Gestaltung von “Akzeptieren” und “Ablehnen” Button keine sachliche Rechtfertigung gebe. Eine scharfe Absage an jede Form von Nudging.

Eine sachliche Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung der Wahlmöglichkeiten „Einwilligung erteilen“ und „Einwilligung verweigern“ ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Angesichts der unterschiedlichen Gestaltung erscheint es daher naheliegend, dass hierdurch das Wahlrecht der Webseitenbesucher beeinflusst werden soll.

Der Website-Betreiber kann sich nicht darauf berufen, dass die Gestaltung vom Anbieter des CMP vorgegeben sei. Es liege in der Verantwortung des Website-Betreibers, eine rechtskonforme Einwilligung einzuholen.

Dieser Ausgang des Verfahrens war von den meisten Beobachtern bereits erwartet worden. Nach den Aufsichtsbehörden schließen nun auch die Gerichte langsam den Gestaltungsspielraum für eine “zustimmungs-freundliche” Gestaltung von Cookie Consent Bannern. Überraschend ist, wie ausführlich und technisch detailliert das Landgericht zu den Einzelaspekten Stellung genommen hat. Es ist damit zu rechnen, dass noch in diesem Jahr eine ganze Reihe weiterer Entscheidungen zum Thema Cookie Consent ergehen dürfte.

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